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Contrat de travail et maternité

Publié le 01/09/2018
Sophie André
Journaliste juridique
Les assistantes maternelles et familiales étant très majoritairement des femmes, la question de leur propre maternité se pose régulièrement et influe sur leurs relations de travail, notamment lorsque l’assistante maternelle est employée par des particuliers. Il n’est pas toujours aisé pour ces derniers de trouver une remplaçante et, parfois, ils n’apprécient pas ce qu’ils perçoivent comme des revendications de leur salariée, alors que cette dernière demande la simple application des dispositions relatives à la protection de la maternité. En effet, tant le Code du travail que le Code de l’action sociale et des familles édictent des règles en la matière. Pour l’essentiel, il est prévu un congé de maternité assorti d’un mécanisme de protection contre les ruptures du contrat de travail.

 

Droit au congé de maternité, protection contre le licenciement ou le retrait d’enfant sont les deux aspects fondamentaux de la protection de la femme enceinte ou venant d’accoucher dont bénéficient les assistantes maternelles et familiales, comme n’importe quelle salariée.

La protection de la femme enceinte en droit du travail est placée sous le signe de la non-discrimination. Ainsi est-il fait interdiction à l’employeur de prendre en considération l’état de grossesse d’une femme (1) :

  • pour refuser de l’embaucher, cette dernière n’étant parallèlement pas tenue de révéler son état à son futur employeur (2) ;
  • pour mettre fin à la période d’essai ;
  • pour prononcer une mutation d’emploi (3).

La preuve de cette discrimination étant très difficile à apporter, le législateur fait obligation à l’employeur de communiquer au juge, en cas de litige, tous les éléments de nature à justifier sa décision et, si un doute subsiste, « il profite à la salariée » (4).
Mais c’est surtout en matière de rupture du contrat de travail que se manifeste cette protection (II). Il n’est pas uniquement interdit de licencier une femme en raison de sa grossesse ou de sa maternité ; pour pouvoir procéder à la rupture du contrat de travail, l’employeur doit justifier de raisons solidement encadrées.
La protection de la femme enceinte et de l’enfant correspond également à un objectif sanitaire. C’est la principale raison d’être du congé de maternité.

 


Le congé de maternité

L’assistante maternelle ou familiale peut cesser de travailler durant une certaine période, avant et après l’accouchement. Les durées maximales du congé de maternité sont fixées par la loi et dépendent du nombre d’enfants nés et à naître (5).
La future mère doit avertir, par lettre recommandée avec accusé de réception, son employeur du motif de son absence et de la date à laquelle elle compte reprendre son travail (6). Les textes ne fixent aucun délai pour effectuer cette information.

La durée du congé de maternité

Cas général

Le congé de maternité, d’une durée globale de base de seize semaines – six semaines avant la date présumée de l’accouchement, dix semaines après l’accouchement –, est allongé :
– en cas de naissance multiple ;
– lorsque l’assistante maternelle ou familiale a déjà mis au monde deux enfants nés viables ;
– lorsque l’assistante maternelle ou familiale a déjà au moins deux enfants à charge.
La définition des enfants à charge est celle retenue pour l’attribution des prestations familiales. Il s’agit des enfants dont l’assistante maternelle ou familiale assume la charge effective et permanente et qui sont âgés :

  • de moins de seize ans ;
  • ou de moins de vingt ans, si leur rémunération mensuelle est inférieure à 55 % du SMIC, soit 918,35 e (base 169 heures) par mois depuis le 1er janvier 2018.

Les durées du congé de maternité, en semaines, s’établissent comme suit.

Situation de la personne Naissance Congé prénatal (en semaines) Congé postnatal (en semaines) Total
Sans enfant • 1 enfant
• jumeaux
• triplés ou plus
6
12 (a)
24
10
22
22
16
34
46
Un enfant • 1 enfant
• jumeaux
• triplés ou plus
6
12 (a)
24
10
22
22
16
34
46
Deux enfants ou plus • 1 enfant
• jumeaux
• triplés ou plus
8 (b)
12 (a)
24
18
22
22
26
34
46
(a) La salariée peut augmenter sans justificatif médical le congé prénatal de quatre semaines au maximum. Le congé postnatal en est alors réduit d’autant.
(b) La salariée peut augmenter sans justificatif médical le congé prénatal de deux semaines au maximum. Le congé postnatal en est alors réduit d’autant.

Situations particulières

Divers événements peuvent toutefois affecter les durées des congés prénatal ou postnatal.

Naissance prématurée

Si l’accouchement a lieu :
– moins de six semaines avant la date présumée, la durée du congé postnatal est allongée dans la limite de la durée totale du congé de maternité. En revanche, si l’accouchement a lieu après la date présumée, la durée du congé postnatal n’est pas modifiée ;
– plus de six semaines avant la date présumée et exige l’hospitalisation de l’enfant, le congé de maternité est prolongé du nombre de jours courant entre la date effective de la naissance et la date qui était prévue, afin de permettre à la salariée de participer aux soins dispensés à son enfant et de bénéficier d’actions d’éducation à la santé préparant le retour à domicile.

État pathologique

Le congé prénatal peut être allongé de deux semaines et le congé postnatal de quatre semaines en cas d’état pathologique de la mère attesté par un certificat médical comme résultant de la grossesse ou de l’accouchement.

Hospitalisation de l’enfant

Lorsque l’enfant est resté hospitalisé jusqu’à l’expiration de la sixième semaine suivant l’accouchement, la salariée peut reporter à la date de la fin de l’hospitalisation tout ou partie du congé auquel elle peut encore prétendre ; cela suppose, évidemment, que la salariée ait repris son travail.

Report à la demande de la salariée

L’assistante maternelle ou familiale a la possibilité de reporter, à sa demande expresse, de trois semaines au maximum, le point de départ du congé prénatal, quel que soit le nombre d’enfants présents au foyer ou nés viables et le nombre d’enfants attendus. Le congé postnatal est alors augmenté d’autant (7). Pour ce faire, l’intéressée doit obtenir l’avis favorable du professionnel de santé qui la suit. Si ces conditions sont remplies, le report est de droit, l’employeur ne peut s’y opposer. Si, par la suite, l’intéressée, après avoir opté pour cette formule, se voit prescrire un arrêt de travail pour maladie entre la date normale du début du congé et la date d’effet du report prévue, le report est annulé. La période de suspension du contrat de travail est décomptée à partir du premier jour de l’arrêt de travail et la période initialement reportée est réduite d’autant.

Décès de la mère

En cas de décès de la mère pendant le congé postnatal, le père salarié (ou à défaut le conjoint, concubin ou partenaire pacsé de la mère) a le droit de suspendre son contrat de travail pendant une période au plus égale à la durée d’indemnisation restant à courir (8).

La suspension du contrat de travail

Pendant le congé de maternité, le contrat de travail est suspendu et la rémunération est remplacée par les indemnités journalières de la Sécurité sociale (Voir encadré L’indemnisation du congé de maternité)

Assistantes maternelles

L’assistante maternelle n’est pas obligée de prendre la totalité de son congé de maternité ; elle peut renoncer à une partie mais le Code du travail lui fait interdiction de travailler pendant une certaine période, dite « d’interdiction d’emploi » (9) : huit semaines au total avant et après l’accouchement et, en tout cas, six semaines après l’accouchement.

Assistantes familiales

Les assistantes familiales employées par des personnes ne sont pas tenues de prendre leur congé de maternité, car il existe à leur profit une dérogation au principe de la période d’interdiction d’emploi (10) :
– Si l’assistante familiale souhaite qu’un enfant qui lui est confié lui soit momentanément retiré, elle fixe la date de départ et la durée du retrait, dans la limite de la durée du congé de maternité auquel elle a droit (11). Elle doit faire connaître cette date et cette durée à son employeur avant la fin du septième mois de grossesse.
– Si elle souhaite garder auprès d’elle les enfants qui lui sont confiés, elle n’est pas tenue de prendre le congé de maternité minimal. Dans ce cas, elle est normalement rémunérée et ne peut cumuler le bénéfice des indemnités journalières de la Sécurité sociale avec son salaire.

L’issue du congé de maternité

À l’issue du congé de maternité, l’assistante maternelle ou familiale peut :

  • reprendre son travail ;
  • démissionner ;
  • prendre un congé parental.

La reprise du travail

L’assistante maternelle ou familiale doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente. Cela signifie en particulier que l’employeur pourra lui confier un nouvel enfant au lieu de l’enfant dont elle avait la charge avant son congé de maternité.

  • Par ailleurs, s’agissant des assistantes maternelles employées par des particuliers, la convention collective du 1er juillet 2004 qui leur est applicable prévoit une information réciproque des parties sur leurs intentions quant à la poursuite du contrat de travail avec un délai de prévenance minimal d’un mois avant la fin du congé de maternité (12).
    Le non-respect de cette obligation par l’assistante maternelle ou par le parent pourrait ouvrir droit à des dommages et intérêts, mais ne peut pas être considéré comme une rupture du contrat à l’initiative de la partie défaillante.
  • De son côté, l’assistante maternelle ou familiale employée par une personne morale de droit public doit présenter sa demande de réemploi au moins (13) :
    • huit jours avant la fin du congé, si celui-ci a eu une durée au moins égale à quatre mois ;
    • un mois avant l’expiration du congé, si celui-ci a duré un an ou plus.

La démission pour élever son enfant

Pour élever son enfant, la salariée peut, sous réserve d’en informer son employeur – par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou remise en main propre contre récépissé au moins quinze jours avant la fin du congé –, résilier son contrat de travail à l’issue du congé de maternité ou, le cas échéant, deux mois après la naissance de l’enfant (14). Dans ce dernier cas, elle n’est pas tenue de respecter le délai de préavis ni de payer de ce fait une indemnité pour non-respect du préavis.
Si l’assistante maternelle employée par un particulier démissionne sans respecter le délai d’un mois prévu par la convention collective (voir ci-dessus, « Reprise du travail »), mais tout en se conformant au délai de quinze jours fixé par le Code du travail, l’employeur ne peut exiger qu’elle effectue son préavis.
À l’inverse, si elle ne respecte pas ce délai légal de quinze jours, elle devient à nouveau débitrice du préavis ou de l’indemnité pour inexécution du préavis (15).
Le ou la salarié qui rompt son contrat de travail pour élever son enfant bénéficie d’une priorité de rembauche s’il en fait la demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre en échange d’un récépissé, dans l’année suivant la rupture du contrat (16). L’employeur est alors tenu, pendant un an, de l’embaucher par priorité dans les emplois auxquels sa qualification lui permet de prétendre. En cas de réemploi, le salarié bénéficie de tous les avantages qu’il avait acquis au moment de son départ ; en particulier, il récupère l’ancienneté qu’il avait au moment de sa démission.

La démission

Si la démission est libre, le salarié n’ayant aucune justification à apporter, il doit néanmoins respecter un préavis. En cas de maternité, la salariée en est dispensée.

  • Les femmes en état de grossesse médicalement attesté peuvent quitter le travail sans préavis et sans avoir, de ce fait, à payer une indemnité de rupture (1).
  • Sous réserve d’en avertir son employeur au moins quinze jours avant la fin du congé de maternité, l’assistante maternelle ou familiale peut démissionner et ne pas reprendre le travail à l’issue de ce congé (voir ci-dessus, L'issue du congé de maternité).

 

(1) Article L. 1225-34 du Code du travail.

Le congé parental

Tout salarié qui justifie d’une ancienneté minimale d’un an à la naissance de son enfant a le droit de bénéficier d’un congé parental d’éducation (17).
L’intéressé peut :

  • interrompre totalement son activité, le contrat de travail étant alors suspendu ;
  • réduire sa durée du travail, sans pouvoir travailler moins de seize heures hebdomadaires. Ce congé parental d’éducation à temps partiel semble, par définition, incompatible avec l’activité d’assistante familiale. Il est, en revanche, possible pour l’assistante maternelle, un avenant au contrat devant alors être élaboré.

Lorsque cette période de congé parental suit immédiatement le congé de maternité, l’assistante maternelle ou familiale doit en informer son employeur, par lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en main propre contre décharge, au moins un mois avant le terme du congé de maternité. Dans les autres cas, le délai de prévenance est de deux mois avant le début du congé parental ou de la période à temps partiel dans les mêmes conditions de forme. Cette obligation d’information n’est pas une condition d’ouverture du droit et le congé ne peut être refusé à l’assistante maternelle ou familiale si elle oublie de le faire ; ce n’est qu’un moyen de preuve de l’information de l’employeur (18). La durée initiale du congé parental est d’un an au plus. Le congé peut être prolongé deux fois, mais pour prendre fin au plus tard au troisième anniversaire de l’enfant. Des règles particulières s’appliquent en cas de naissance multiple. En cas de maladie, accident ou handicap graves de l’enfant, une prolongation supplémentaire d’un an au maximum est possible. À l’inverse, la durée du congé peut être écourtée en cas de décès de l’enfant ou de diminution importante des ressources du ménage.
L’employeur ne peut pas refuser le congé parental d’éducation à un salarié qui remplit les conditions d’ouverture du droit et a respecté la procédure d’information. Si l’assistante maternelle opte pour une formule à temps partiel, il lui appartient, en principe, de définir son volume horaire. Toutefois, si elle ne parvient pas à se mettre d’accord avec son employeur, ce dernier peut fixer unilatéralement les nouveaux horaires, sous réserve de ne pas commettre un abus de droit (19). Le congé parental d’éducation n’est pas rémunéré. Mais, s’il en remplit les conditions, son bénéficiaire peut percevoir la prestation partagée d’éducation de l’enfant de la prestation d’accueil du jeune enfant (PAJE).
À l’issue du congé parental, le salarié doit retrouver son emploi ou un emploi équivalent, assorti d’une rémunération au moins équivalente.
La durée du congé parental à temps plein compte pour moitié dans la détermination des avantages liés à l’ancienneté.

Accidents du travail

Les incidences du congé de maternité

L’ancienneté

La durée du congé de maternité est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits que la salariée tient de son ancienneté (20). Par exemple, pour savoir si une assistante maternelle employée par un particulier a droit à l’indemnité de rupture du contrat instituée par la convention collective du 1er juillet 2004, son congé de maternité sera pris en compte.

Les congés payés

Pour déterminer la durée des congés payés à laquelle a droit l’assistante maternelle ou familiale, le congé de maternité est considéré comme du temps de travail effectif (21). De retour de congé de maternité, l’intéressée a droit à ses congés annuels, quelle que soit la période de congés payés retenue pour le personnel de l’entreprise (22). Conséquences :

  • Si l’assistante maternelle ou familiale est en congé de maternité pendant la période prévue pour ses congés payés, elle peut donc les prendre à l’issue de son congé de maternité.
  • Si la période de prise de congés payés est dépassée, l’intéressée doit pouvoir reporter ses congés. Par ailleurs, si les congés payés sont accolés au congé de maternité, l’assistante maternelle ou familiale bénéficie de la protection absolue contre le licenciement pendant la durée de ces derniers (voir ci-dessous, La rupture du contrat de travail).

L’indemnisation du congé de maternité

Durant le congé de maternité, la rémunération est, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, suspendue et l’assistante maternelle ou familiale perçoit les indemnités journalières de la Sécurité sociale, à condition de cesser son activité au moins huit semaines (1). L’indemnisation diffère selon qu’il s’agit du congé de maternité normal ou d’une période de repos supplémentaire lié à une grossesse pathologique.

Congé de maternité

Les indemnités journalières versées durant le congé de maternité sont égales à 100 % du salaire journalier, diminué d’un taux forfaitaire de 21 % correspondant aux cotisations sociales salariales et à la contribution sociale généralisée. Le salaire journalier, pour les paies mensuelles, est égal à 1/91,25e du montant des trois dernières paies, dans la limite du plafond de la Sécurité sociale. Le montant maximal de l’indemnité est égal à 85,99 € par jour depuis le 1er janvier 2018. Elle est égale au minimum à 1/365e du montant minimal des pensions d’invalidité, soit, 9,39 € par jour depuis le 1er avril 2018.
Cette indemnité journalière correspond, dans la majorité des cas, au salaire net. Une seule exception : les salariées dont la rémunération est supérieure au plafond de la Sécurité sociale (3 311 € par mois au 1er janvier 2018), ce qui peut se rencontrer chez quelques assistantes familiales.

  • En raison de ce niveau d’indemnisation, ni l’accord interprofessionnel de mensualisation du 10 décembre 1977, désormais intégré dans le Code du travail, ni l’accord de prévoyance dont bénéficient depuis le 1er janvier 2005 les assistantes maternelles employées par des particuliers ne prévoient de complément d’indemnisation.
  • À notre connaissance, seules les assistantes maternelles et familiales employées par la Croix-Rouge française ont droit, si nécessaire, à une indemnisation complémentaire par leur employeur pendant quatre mois de manière à leur garantir leur salaire net (2).
Congé pathologique
  • Le congé pathologique prénatal de deux semaines doit être indemnisé comme le congé de maternité.
  • Le congé pathologique postnatal est indemnisé par l’assurance maladie, à hauteur de 50 % du salaire brut (2/3 du salaire brut pour les personnes ayant trois enfants à charge) dans la limite de 1,8 fois le SMIC annuel et ouvre droit au complément d’indemnisation de l’accord de mensualisation ou du régime de prévoyance.

 

(1) Article L. 331-3, alinéa 1er du Code de la sécurité sociale.
(2) Article 7.2.7 de la convention collective de la Croix-Rouge du 3 juillet 2003.

La rémunération

Sauf disposition conventionnelle plus favorable, la rémunération de l’assistante maternelle ou familiale est suspendue durant le congé de maternité et remplacée par les indemnités journalières de la Sécurité sociale (voir encadré, ci-dessus). À l’issue du congé de maternité, l’employeur doit reprendre le versement de la rémunération.

  • En cas d’accueil sur une année incomplète, avec calcul de la mensualisation sur douze mois comme le prévoit la convention collective des assistantes maternelles employées par un particulier du 1er juillet 2004, les parents doivent à nouveau verser le salaire mensuel convenu, même si le congé de maternité a correspondu à une période d’accueil de l’enfant et que la fin du congé de maternité se produit dans une période de non-accueil (23).
Exemple
Mme X accueille un enfant d’enseignant, quatre jours par semaine hors vacances scolaires. Son salaire mensuel, calculé selon les règles prévues pour l’année incomplète, est de 280 € par mois. Elle est en congé de maternité du 15 mars au 30 juin. Au 1er juillet, les parents lui doivent à nouveau 280 € par mois.
  • Si l’employeur, personne morale, a procédé à des augmentations de salaire, le salaire de l’assistante maternelle ou familiale devra être majoré, à la suite de son congé, des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles pratiquées par la personne morale (24).

 


La rupture du contrat de travail

La maternité ne peut être une cause de licenciement et bénéficie d’une protection particulière. Dès qu’elle est enceinte et jusqu’à dix semaines après la fin du congé de maternité, l’assistante maternelle ou familiale bénéficie d’une protection contre la rupture du contrat de travail du fait de son employeur, que ce soit :

  • un licenciement, s’agissant d’une assistante familiale ou d’une assistante maternelle employée par une personne morale de droit public ou de droit privé ;
  • un retrait d’enfant, s’agissant d’une assistante maternelle employée par un particulier.

Cette protection est partielle ou totale selon la période. Toutefois, ces règles n’empêchent pas :

  • la fin d’un contrat à durée déterminée à son échéance (25) ;
  • la rupture du contrat de travail durant la période d’essai pour un motif autre que la grossesse.

Le licenciement par l’employeur personne morale de droit public ou de droit privé

Pour pouvoir licencier un salarié, l’employeur doit, d’une manière générale, justifier d’une cause réelle et sérieuse. Toutefois, pendant la maternité et dans les semaines suivant l’accouchement, les conditions pour pouvoir licencier sont renforcées afin de mieux protéger la salariée. La période de protection s’applique :

  • durant le congé de maternité, que l’intéressée use ou non de ce droit, et pendant la période de congés payés prise immédiatement après le congé de maternité, le licenciement ne pouvant ni prendre effet ni être signifié (protection absolue) ;
  • pendant la grossesse et durant les dix semaines qui suivent la fin du congé de maternité, le licenciement étant possible mais fortement encadré (protection relative) ;
  • pendant les congés pathologiques (dans la limite de deux semaines avant l’accouchement, quatre semaines après) si l’arrêt de travail montre qu’il est en lien avec la grossesse ou l’accouchement (26).

Remarque. La maternité de l’assistante maternelle ou familiale n’empêche pas son licenciement si elle est étrangère et exerce son activité sans autorisation de travail. En effet, dans ce cas, la protection de la maternité ne prime pas sur l’interdiction d’embaucher des étrangers sans titre de travail (27).

Des possibilités de licenciement limitées

Du début de la grossesse au début du congé de maternité, d’une part, dans les dix semaines qui suivent la fin du congé de maternité (ou des congés payés accolés après le congé de maternité), d’autre part, l’employeur peut mettre fin au contrat de travail uniquement s’il justifie (28) :

  • soit d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse ; toutefois, même si l’employeur invoque une faute grave, il lui faut bien établir que celle-ci n’a aucun rapport avec l’état de grossesse de la salariée (29) ;
  • soit d’une impossibilité, pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement, de maintenir le contrat de travail. Aucun autre motif, telle l’insuffisance professionnelle, ne peut être invoqué pour justifier un licenciement.

Le licenciement prononcé en violation de ces règles est nul et la salariée peut demander sa réintégration (30). Si elle ne le demande pas, elle a droit à des indemnités (voir ci-dessous, « Sanctions »).

La motivation du licenciement

Pour justifier la rupture du contrat de travail, l’employeur ne peut pas se contenter de faire état de difficultés économiques, sans explications complémentaires. Les juges estiment que l’employeur doit non seulement préciser les raisons économiques du licenciement, mais également les éléments caractérisant l’impossibilité de maintenir le contrat de travail. Pour les juges, il n’y a aucune automaticité. Les difficultés économiques ne caractérisent pas à elles seules l’impossibilité de maintenir le contrat de travail, cette dernière étant appréciée de manière très rigoureuse.
L’employeur doit, de plus, mentionner dans la lettre de rupture, les raisons qui rendent impossible le maintien du contrat de travail, à défaut de quoi le licenciement ne sera pas considéré comme valide (31).

L’annulation automatique du licenciement

La période de protection commence avec la grossesse. Il peut donc arriver que l’employeur procède au licenciement alors qu’il est dans l’ignorance de la grossesse de l’assistante maternelle ou familiale. Celle-ci dispose en ce cas d’un délai de quinze jours à compter de la notification de ce licenciement pour envoyer, par lettre recommandée avec accusé de réception, un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte (32). Ce délai de quinze jours court à compter du jour où le licenciement a été effectivement porté à la connaissance de l’intéressée (33).
Le licenciement est alors automatiquement annulé, sauf s’il a été prononcé pour une cause autorisant le licenciement d’une femme enceinte (voir ci-dessus).
L’envoi par lettre recommandée du certificat médical attestant de l’état de grossesse et de la date présumée de l’accouchement ne constitue pas une formalité substantielle. Ainsi, l’assistante maternelle ou familiale peut se dispenser de cette formalité de la lettre recommandée (toutefois à conseiller pour des questions de preuve). En revanche, elle doit justifier médicalement de son état de grossesse auprès de son employeur, selon des jurisprudences très récentes, c’est-à-dire envoyer un certificat médical de grossesse (34).

La fin de la période de protection relative

Cette période de protection prend fin dix semaines après la fin du congé légal de maternité, et ce, même si l’assistante maternelle ou familiale ne prend pas la totalité de son congé, voire, s’agissant d’une assistante familiale, garde pendant toute cette période l’enfant placé auprès d’elle.

L’interdiction absolue de licencier

Durant le congé de maternité et durant les congés payés immédiatement accolés au congé de maternité, le licenciement ne peut ni prendre effet ni être signifié, et ce, quel que soit le motif invoqué (35). Il est également prohibé de commencer une procédure de licenciement durant le congé de maternité, voire d’engager des mesures préparatoires au licenciement (36).

  • Si, avant le congé de maternité, l’employeur a, pour une cause autorisée, notifié le licenciement et que la fin du préavis tombe pendant le congé de maternité ou la période de congés payés accolés, le contrat ne prendra fin qu’à l’issue du congé de maternité ou de ces congés ;
  • L’employeur ne peut pas signifier le licenciement durant le congé de maternité ou de congés payés accolés, même s’il a commencé la procédure avant celui-ci.

Les sanctions

L’employeur, personne morale, qui procède à un licenciement en violation des règles protectrices de la maternité est passible de sanctions civiles et pénales.

L’indemnisation de la salariée

Le licenciement étant nul, la salariée peut demander sa réintégration, mais n’y est pas obligée.
Si elle demande sa réintégration, à laquelle l’employeur ne pourra s’opposer, elle a droit « au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration dans la limite du montant des salaires dont elle a été privée » (37).
L’indemnisation correspondra donc au montant des salaires dus entre la date du licenciement et celle de la réintégration, déduction faite des revenus que l’intéressée a pu tirer d’une autre activité professionnelle ou des revenus de remplacement, telles les indemnités de maternité ou les allocations de chômage.
Si elle ne demande pas sa réintégration, elle a droit à ce même montant pendant la période couverte par la nullité du licenciement, c’est-à-dire de la date de la rupture jusqu’à dix semaines après la fin du congé de maternité (ou les congés payés accolés) (38). S’y ajoute l’ensemble des indemnités de rupture (préavis, indemnité de licenciement, etc.) et des dommages et intérêts réparant intégralement le préjudice résultant de ce licenciement illicite.

Les sanctions pénales

L’employeur est passible d’une amende de 1 500 € au plus portée à 3 000 € en cas de récidive, c’est-à-dire en cas de non-respect des règles de protection de la maternité, dans le délai d’un an à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine (39).

Le retrait d’enfant par le particulier employeur

Les assistantes maternelles employées par des particuliers ne bénéficient pas, d’une manière générale, des règles sur le licenciement. Une procédure spéciale de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, dite de « retrait d’enfant », est prévue (40).
Ce retrait est libre, sous réserve toutefois de ne pas être fondé sur un motif illicite. Ainsi, « il ne peut être porté atteinte aux dispositions d’ordre public relatives à la protection de la maternité », a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2002 (41). Ce principe a été mis en valeur par le législateur qui a rajouté, à la liste indicative des dispositions générales du Code du travail applicables aux assistantes maternelles, celles relatives à la protection de la maternité (42). De son côté, la convention collective des assistantes maternelles employées par des particuliers du 1er juillet 2004 signale que « la maternité de la salariée ne peut être le motif du retrait de l’enfant » (43).

La limitation aux possibilités de retrait d’enfant

Du début de la grossesse au début du congé de maternité, d’une part, dans les dix semaines qui suivent la fin du congé de maternité (ou les congés payés accolés), d’autre part, l’employeur peut retirer son enfant uniquement s’il justifie :

L’impossibilité de maintenir le contrat de travail

Les juges apprécient de manière rigoureuse l’impossibilité de maintenir le contrat de travail et exigent des parents qu’ils en apportent la preuve.
Par exemple, dans un arrêt du 30 mars 2005, les parents invoquaient la difficulté à trouver une assistante maternelle provisoire (44). Insuffisant pour la Cour de cassation : les parents ne pouvaient se contenter de dire qu’ils avaient du mal à trouver une remplaçante, ils devaient apporter au juge des éléments montrant qu’ils en avaient cherché une et ne l’avaient pas trouvée.
Quelles circonstances non liées à la maternité rendent impossible le maintien du contrat de travail ?

  • Sans aucun doute, la suspension ou le retrait de l’agrément.
  • Le déménagement des parents, à condition qu’il soit à une certaine distance. Par exemple, le déménagement des parents à six kilomètres du domicile de l’assistante maternelle n’est pas suffisant et n’empêche pas de maintenir le contrat de travail pendant la période de protection (45) ;
  • Pour l’entrée de l’enfant à l’école, la situation est plus complexe. En effet, s’agissant d’une garde d’enfants au domicile des parents, la Cour de cassation a estimé que le fait de ne plus avoir d’enfant à faire garder en raison de leur scolarisation n’autorisait pas le licenciement à lui seul d’une femme enceinte. Elle a censuré les juges du fond qui avaient admis la légalité du licenciement en leur reprochant de ne pas avoir constaté « l’impossibilité dans laquelle s’était trouvé l’employeur de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse, à l’accouchement ou à l’adoption » (46). En tout état de cause, si un accueil périscolaire est prévu, il devra avoir été proposé à l’assistante maternelle. En cas de réduction de l’activité de l’assistante maternelle liée à la rentrée de l’enfant en petite section de maternelle, les parents doivent prouver que l’intéressée a bien refusé ces nouvelles conditions de travail, faute de quoi, le retrait est annulé (47).
  • La cessation par le parent de son activité professionnelle avec la reprise concomitante de la garde de son enfant ne pourra être invoquée que si le parent prouve que cette cessation d’activité rendait impossible le maintien du contrat de travail.

Ainsi, le parent licencié devra probablement prouver que le changement de sa situation économique le met dans l’impossibilité de maintenir le contrat de travail. Mais les juges ne considéreront sans doute pas que le fait que la mère reprenne son enfant durant son propre congé de maternité constitue une impossibilité de maintenir le contrat de travail.

  • En revanche, l’obtention d’une place en crèche dont la demande a été formulée un an plus tôt ne constitue pas une impossibilité de maintenir le contrat (48).
  • L’impossibilité de maintenir le contrat de travail ne doit pas être liée à la grossesse de l’assistante maternelle. Cependant, on peut se demander ce que déciderait un tribunal quand des parents retireront un enfant en justifiant que la grossesse de l’assistante maternelle la rend nerveuse, anxieuse, impatiente voire violente, et que cet état nuit à l’équilibre, à la santé ou à la sécurité de l’enfant gardé. Le retrait sera-t-il jugé illicite parce que portant atteinte aux dispositions d’ordre public sur la protection de la maternité ou sera-t-il justifié par l’intérêt et la sauvegarde de l’enfant qui sont, aussi, d’ordre public ? Impossible de savoir ce que diront les tribunaux et, un jour peut-être, la Cour de cassation. Il est probable que la sécurité de la personne de l’enfant l’emportera sur la sécurité du contrat de travail de la femme enceinte ou accouchée.

Le congé d’adoption

Les salariés qui adoptent un enfant ont droit à un congé d’adoption dont la durée est identique à celle du congé postnatal de maternité. Ils bénéficient des mêmes droits et de la même protection que les femmes enceintes ou venant d’accoucher.

  • Durant le congé l’adoption, le licenciement ou le retrait d’enfant ne peut ni prendre effet ni être signifié. La rémunération est suspendue, sauf disposition conventionnelle plus favorable, mais l’intéressé perçoit les indemnités journalières de la Sécurité sociale (voir encadré, L’indemnisation du congé de maternité).
  • Dans les quinze jours qui précèdent ce congé ewt dans les dix semaines qui le suivent, l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie d’une faute grave de l’intéressé ou de l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l’adoption (1).

 

(1) Articles L. 1225-38, L. 1225-39, R. 1225-10 et R. 1225-11 du Code du travail.

Faut-il motiver la lettre de rupture ?

D’une manière générale, le retrait d’enfant étant libre, les parents n’ont pas à indiquer de motif dans la lettre de rupture. Toutefois, lorsque l’assistante maternelle est enceinte, ils auront tout intérêt à indiquer le motif. Cela permettra à l’assistante maternelle d’apprécier si le retrait répond aux conditions légales, et donc, le cas échéant, d’éviter un contentieux. Et, si celui-ci est formé, le conseil de prud’hommes aura connaissance avec certitude des motifs des parents.
Toutefois, l’absence de motivation dans la lettre de retrait ne devrait pas entraîner automatiquement la nullité de la rupture. En cas de contentieux, l’employeur devra s’expliquer devant le juge, et c’est au vu de ces explications que le juge formera sa conviction et décidera si la rupture était ou non autorisée par la loi.

L’annulation automatique du licenciement

Cette période de protection dite relative commence avec la grossesse. Il peut donc arriver que l’employeur notifie le retrait de l’enfant à l’assistante maternelle, alors qu’il ignore qu’elle est enceinte.
Cette dernière dispose alors d’un délai de quinze jours à compter de la notification du retrait pour envoyer, par lettre recommandée avec accusé de réception, un certificat médical justifiant de sa grossesse (49). Ce délai de quinze jours court à compter du jour où la rupture a été effectivement portée à la connaissance de l’intéressée (50).
Le retrait d’enfant sera alors annulé, sauf s’il est justifié pour une cause autorisant la rupture par l’employeur durant la grossesse (voir ci-dessus).
Cette période de protection prend fin dix semaines après la fin du congé légal de maternité (ou des congés payés accolés), et ce, même si l’assistante maternelle ne prend pas la totalité de son congé.

L’interdiction absolue de retirer l’enfant

Durant le congé de maternité et pendant la période de congés payés immédiatement accolés, le retrait d’enfant ne peut ni prendre effet ni être signifié (51).

  • Si, avant le congé de maternité, l’employeur a, pour une cause autorisée, notifié le retrait et que la fin du préavis tombe pendant le congé de maternité ou ces congés payés, le contrat ne prendra fin qu’à l’issue du congé de maternité ou des congés payés.
  • L’employeur ne peut signifier le retrait de son enfant durant le congé de maternité et les congés payés accolés. La convention collective des assistantes maternelles employées par des particuliers du 1er juillet 2004 prévoit une information réciproque des parties sur leur intention quant à la poursuite du contrat de travail, avec un délai de prévenance d’un mois au minimum avant la fin du congé de maternité (52). L’arrêté d’extension de la convention collective indique que cela ne doit pas conduire à une violation de l’interdiction pour l’employeur de rompre le contrat de travail.

Si l’employeur décide de confier à nouveau son enfant à l’assistante maternelle, pas de problème.
En revanche, s’il décide de ne plus lui confier son enfant, il devra veiller à ce que cette information ne soit pas considérée comme une rupture du contrat de travail, interdite durant le congé de maternité. Il devra dire que son intention est de retirer l’enfant, mais, pour envoyer la lettre de retrait, il devra attendre la fin de la période de protection, c’est-à-dire :

  • la fin du congé de maternité et de la période de congés payés accolés, s’il a un motif autorisé pour retirer l’enfant (voir ci-dessus) ;
  • la onzième semaine suivant la fin du congé de maternité ou des congés payés accolés, s’il procède à un retrait libre.

À l’issue du congé de maternité (ou des congés payés accolés), qu’il confie effectivement son enfant ou non à l’assistante maternelle, il devra les salaires jusqu’à la fin du préavis.
Une situation fréquente est que les parents ne confient plus l’enfant à l’assistante maternelle à l’issue de son congé de maternité parce qu’ils sont très satisfaits de l’assistante maternelle remplaçante et ne veulent pas à nouveau changer. Dans la majorité des cas, les tribunaux seront amenés à considérer un tel retrait irrégulier, car lié à la maternité de l’assistante maternelle.
Logiquement, l’assistante maternelle remplaçante devrait être embauchée en contrat à durée déterminée, la fin du contrat étant la reprise du travail de l’assistante maternelle remplacée.

Les sanctions

L’employeur qui procède à un retrait d’enfant en violation des règles protectrices de la maternité est passible de sanctions civiles et pénales.

  • Le retrait d’enfant décidé en violation des règles protectrices de la maternité est nul et, dans l’absolu, la réintégration de l’assistante maternelle devrait pouvoir être ordonnée si elle le demande, ce qui devrait rester une hypothèse d’école. Si elle ne demande pas sa réintégration, elle aura droit, outre les salaires qu’elle aurait perçus pendant la période couverte par la nullité du retrait (53), à l’ensemble des indemnités de rupture (préavis, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité de rupture, etc.) et à des dommages et intérêts réparant intégralement le préjudice résultant de ce retrait illicite.
  • L’employeur est passible d’une amende de 1 500 € au plus, portée à 3 000 € en cas de récidive, c’est-à-dire en cas de non-respect des règles de protection de la maternité dans le délai d’un an à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine (54).

L’essentiel

Comme tout salarié, les assistantes maternelles et familiales bénéficient du droit au congé de maternité et de la protection contre la rupture de leur contrat par l’employeur durant leur grossesse et après leur accouchement.

  • Congé de maternité
    Le congé de maternité a une durée de base de seize semaines, avec un minimum obligatoire de huit semaines ; toutefois, les assistantes familiales peuvent ne pas prendre leur congé de maternité et continuer d’accueillir les enfants confiés.
    Le congé de maternité peut être allongé en cas de naissance multiple ou lorsque la salariée a déjà deux enfants.
    Durant cette période, le contrat de travail est suspendu et l’intéressée perçoit, au lieu et place de son salaire, les indemnités de la Sécurité sociale. À l’issue du congé de maternité, l’assistante maternelle ou familiale doit retrouver son emploi ou un emploi équivalent. Elle peut également démissionner ou prendre un congé parental.
  • Protection contre le licenciement ou le retrait d’enfant
    Durant le congé de maternité et les congés payés qui lui sont accolés, l’employeur ne peut pas mettre fin au contrat de travail. Pendant la grossesse et durant les dix semaines suivant le congé de maternité (ou les congés payés accolés), l’employeur personne morale peut licencier et l’employeur particulier retirer l’enfant uniquement s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée non liée à la grossesse ou de l’impossibilité, pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement, de maintenir le contrat de travail. Ces conditions sont appréciées très strictement par les tribunaux.

 

 

Notes

(1) Ce dossier annule et remplace celui paru dans L’assmat, n° 114, décembre 2012-janvier 2013, p. 17 ; Article L. 1225-1 du Code du travail.
(2) Article L. 1225-2 du Code du travail.
(3) Cette disposition s’applique sous réserve des règles permettant à l’employeur de l’affecter temporairement à un autre poste si son état de santé l’exige, en cas de travail de nuit ou si son travail l’expose à des risques particuliers (articles L. 1225-7, L. 1225-9 et L. 1225-12 du Code du travail). On ne voit pas trop comment ces articles pourraient trouver à s’appliquer à l’assistante maternelle ou familiale, a fortiori pour l’assistante maternelle employée par des particuliers.
(4) Article L. 1225-3 du Code du travail.
(5) Article L. 1225-17 et suivants du Code du travail.
(6) Articles L. 1225-24 et R. 1225-1 du Code du travail.
(7) Article L. 1225-19 du Code du travail. Les règles d’indemnisation par la Sécurité sociale sont alors modifiées pour en tenir compte.
(8) Article L. 1225-28 du Code du travail. Le père bénéficie alors de la protection contre le licenciement au titre des dispositions relatives à la protection de la maternité.
(9) Article L. 1225-29 du Code du travail. Plus précisément, c’est à l’employeur qu’il est fait interdiction de l’employer.
(10) Article L. 423-33 du Code de l’action sociale et des familles.
(11) L’indemnité journalière de maternité est versée à condition de cesser tout travail durant la période d’indemnisation et au moins pendant huit semaines (article L. 331-3, alinéa 1er du Code de la sécurité sociale). Si l’assistante familiale prend un congé de maternité d’une durée inférieure, elle n’aura pas droit aux indemnités journalières.
(12) Article 16, b, de la convention collective du 1er juillet 2004.
(13) Article R. 422-19 du Code de l’action sociale et des familles.
(14) Articles L. 1225-66 et R. 1225-18 du Code du travail. La démission, deux mois après la naissance de l’enfant, est ouverte également au père. S’agissant de la mère, la démission deux mois après la naissance de l’enfant pourra trouver à s’appliquer dans le cas où :
- l’assistante maternelle ou familiale a repris le travail moins de deux mois après la naissance de l’enfant en écourtant son congé de maternité ;
- l’assistante familiale n’a pas pris de congé de maternité.
(15) Cour de cassation, Chambre sociale, 9 juillet 1980, n° 79-40364. Les arrêts cités dans ce dossier sont disponibles sur www.legifrance. gouv.fr, rubrique Jurisprudence judiciaire.
(16) Articles L. 1225-67 et R. 1225-19 du Code du travail.
(17) Article L. 1225-47 et suivants du Code du travail. Un salarié venant d’un tout autre secteur d’activité que celui des assistantes maternelles peut décider de prendre un congé parental d’éducation total. Dans ce cas, il ne peut exercer d’autre activité si ce n’est celle d’assistante maternelle (article L. 1225-53 du Code du travail).
(18) Articles L. 1225-50 et R. 1225-13 du Code du travail. Cour de cassation, Chambre sociale, 12 mars 2002, n° 99-43501.
(19) Cour de cassation, Chambre sociale, 4 juin 2002, n° 00-42262.
(20) Article L. 1225-24 du Code du travail.
(21) Article L. 3141-5 du Code du travail.
(22) Article L. 3141-2 du Code du travail.
(23) Cour de cassation, Chambre sociale, 28 septembre 2004, n° 02-43968. Cette affaire, transposable aux assistantes maternelles, concerne un ouvrier vigneron à temps partiel avec des périodes d’activité et d’inactivité et un lissage du salaire sur l’année. Le salarié ayant été malade pendant une période d’activité, l’employeur avait voulu régulariser le salaire pour tenir compte des périodes qui auraient dû être travaillées et ne l’avaient pas été. La Cour de cassation condamne cette position : « L’employeur ne pouvait, au motif de la maladie du salarié, modifier unilatéralement le mode de fixation de la rémunération convenu entre les parties et devait lui assurer à l’issue de son arrêt de travail la reprise des mensualités antérieurement versées. »
(24) Article L. 1225-26 du Code du travail.
(25) Article L. 1225-6 du Code du travail.
(26) Cour de cassation, Chambre sociale, 8 juillet 2015, n° 14-15979.
(27) Cour de cassation, Chambre sociale, 15 mars 2017, n° 15-27928.
(28) Article L. 1225-4 du Code du travail.
(29) Cour de cassation, Chambre sociale, 18 avril 2008, n° 06-46119.
(30) Cour de cassation Chambre sociale, 30 avril 2003, n° 00-44811.
(31) Cour de cassation, Chambre sociale, 21 mai 2008, n° 07-41179.
(32) Articles L. 1225-5 et R. 1225-2 du Code du travail.
(33) Cour de cassation, Chambre sociale, 8 juin 2011, n° 10-17022. En l’espèce, la lettre recommandée était revenue à l’employeur avec la mention « non réclamée ». Celui-ci avait alors à nouveau signifié le licenciement par lettre remise en main propre. Les juges ont estimé que le délai de quinze jours courait à compter de la remise de la seconde lettre.
(34) Cour de cassation, Chambre sociale, 13 juin 2018, n° 17-10252.
(35) Article L. 1225-4 du Code du travail.
(36) Cour de cassation, Chambre sociale, 15 septembre 2010, n° 08-43299.
(37) Cour de cassation, Chambre sociale, 30 septembre 2010, n° 08-44340.
(38) Article L. 1225-71 du Code du travail.
(39) Article R. 1227-5 du Code du travail. Rappelons que les amendes sont versées à l’État et non à la salariée.
(40) Article L. 423-24 du Code de l’action sociale et des familles.
(41) Cour de cassation, Chambre sociale. 26 mars 2002, n° 99-45980.
(42) Article L. 423-24 du Code de l’action sociale et des familles.
(43) Article 16, b, de la convention collective du 1er juillet 2004.
(44) Cour de cassation, Chambre sociale, 30 mars 2005, n° 02-43376.
(45) Cour d’appel de Rouen, Chambre sociale et des affaires de Sécurité sociale, 16 mai 2017, n° 14/06184, L’assmat n° 160, juillet-août 2016, p. 31.
(46) Cour de Cassation, Chambre sociale, 8 avril 2009, n° 08-40011.
(47) Cour de cassation, Chambre sociale, 31 janvier 2018, n° 16-17886.
(48) Cour d’appel de Paris, 11 octobre 2012, n° 11/01969, non publié.
(49) Cour de cassation, Chambre sociale, 31 janvier 2018, n° 16-17886.
(50) Cour de cassation, Chambre sociale, 8 juin 2011, n° 10-17022.
(51) Article L. 1225-4 du Code du travail.
(52) Article 16, b, de la convention collective.
(53) Article L. 1225-71 du Code du travail.
(54) Article R. 1227-5 du Code du travail. Rappelons que les amendes sont versées à l’État et non à la salariée.

Voir aussi