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Le contrat à durée déterminée

Publié le 18/09/2020
Claire Maugin
Journaliste juridique
L’employeur d’une assistante maternelle ou familiale peut avoir recours au contrat à durée déterminée, pour une tâche temporaire, notamment dans le cadre du remplacement d’une salariée. Ce contrat est encadré par le Code du travail.

 

L’embauche sous contrat à durée déterminée

Il est possible d’embaucher une assistante maternelle ou familiale sous contrat à durée déterminée (CDD) pour l’accomplissement d’une tâche précise et temporaire et pour l’un des motifs prévus par le Code du travail. Il convient alors de respecter certaines règles propres à ce contrat particulier.

Les cas de recours au CDD

Les motifs prévus par le Code du travail

Il ne suffit pas que soit connue à l’avance la date de fin du contrat, par exemple la date de l’entrée de l’enfant à l’école, pour qu’il soit possible de conclure un contrat de travail à durée déterminée. Il faut également que le contrat soit conclu pour l’un des motifs limitativement prévus par le Code du travail (1). Parmi ceux-ci, le motif pouvant le plus concerner les assistantes maternelles et familiales est celui du remplacement d’une salariée.

Il peut s’agir de remplacer une salariée :

  • absente ou dont le contrat de travail est suspendu, par exemple en congés payés, congé de maternité ou de maladie, etc. ;
  • passant provisoirement à temps partiel ;
  • définitivement partie et dont le poste va être prochainement supprimé ou dans l’attente de l’entrée en service effective de la salariée recrutée par contrat à durée indéterminée appelée à la remplacer.

Cette dernière situation peut s’appliquer aux employeurs personnes morales, mais pas aux particuliers employeurs.

Notons que le Code du travail prévoit aussi le recours au contrat à durée déterminée en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Cela peut concerner, par exemple, une crèche familiale ou un centre de placement familial qui doit faire face à un accroissement provisoire d’enfants ou de jeunes confiés.

Les interdictions de recours au CDD

Les interdictions absolues

En aucun cas, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu (1) :pour remplacer un salarié gréviste ;

  • pour effectuer des travaux particulièrement dangereux et notamment pour certains emplois qui font l’objet d’une surveillance médicale spéciale, la liste étant fixée par arrêté ;
  • au titre de l’accroissement temporaire d’activité, dans les six mois suivant un licenciement économique.

Les interdictions provisoires

Si le contrat a été conclu pour surcroît d’activité, l’employeur ne peut pas recourir à des contrats à durée déterminée immédiatement successifs pour pourvoir un même poste de travail ; il doit laisser s’écouler un délai avant de pouvoir conclure un nouveau contrat à durée déterminée pour un même poste de travail (2). De fait, seuls les contrats pour surcroît d’activité sont concernés, car cette règle connaît des exceptions, notamment :

  • lorsque le contrat a été conclu pour le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, en cas de nouvelle absence de ce salarié  ;
  • lorsque le contrat a été rompu de manière anticipée par le salarié ou qu’il a refusé le renouvellement ; un nouveau contrat à durée déterminée peut être conclu avec un autre salarié pour la durée du contrat non renouvelé.

    En outre, une convention ou un accord de branche peut prévoir les cas dans lesquels ce délai ne s’applique pas.

(1) Articles L. 1242-5 et L. 1242-6 du Code du travail.
(2) Articles L. 1244-3 à L. 1244-4-4-1 du Code du travail.

L’indisponibilité des parents

Des parents s’occupant habituellement de leur enfant peuvent avoir besoin d’employer ponctuellement une assistante maternelle pour garder leur enfant, car ils sont indisponibles temporairement : mère enceinte, père malade, absence pour raisons professionnelles ou familiales exceptionnelle, etc. Il ne s’agit plus de remplacer un salarié, mais l’employeur lui-même. La loi a prévu des cas de remplacement d’employeurs : les chefs d’entreprises artisanale, industrielle ou commerciale, les personnes exerçant une activité libérale, les chefs d’exploitation agricole. Mais le cas du remplacement des particuliers employeurs n’est pas mentionné.

L’indisponibilité peut également concerner la personne qui garde habituellement l’enfant, mais n’est pas salariée, tels les grands-parents. Il ne s’agit pas, là encore, de remplacer un salarié ou un chef d’entreprise, mais un « bénévole ». Cette situation n’est pas non plus prévue par le Code du travail.

Peut-on dire qu’il y a un surcroît d’activité familiale, assimilable à un accroissement temporaire d’activité de l’entreprise ? Cela ne semble pas pertinent, puisque la famille n’est pas une entreprise, seule prévision de la loi.

Il y a là un vide juridique et, pourtant, ce sont des situations qui devraient légitimer le recours au contrat de travail à durée déterminée. Faute de décision des tribunaux qui pourrait éclairer la question, la prudence commande de ne pas recourir au contrat à durée déterminée dans ces situations, qui ne constituent pas un motif de recours expressément prévu par le Code du travail.

Les contrats conclus pour l’année scolaire

Selon la Cour de cassation, il n’est pas possible de conclure un contrat pour la durée de l’année scolaire. Sa décision a été rendue au sujet d’enseignants d’écoles privées qui étaient embauchés chaque année pour la durée de l’année scolaire. Elle est transposable aux assistantes maternelles. En l’espèce, l’employeur considérait que ces emplois relevaient d’un cas de recours prévu par le Code du travail, lié à l’emploi saisonnier. La Cour de cassation n’a pas retenu cette analyse (2).

Notons que, pour l’emploi d’une assistante maternelle seulement pendant les vacances scolaires, la convention collective a instauré la garde en année incomplète, ce qui rend inutile le recours au CDD.

Le CDD

La durée du CDD

Le CDD de remplacement

Si le contrat à durée déterminée est conclu pour remplacer une autre salariée, il peut :

  • soit fixer la date du terme du contrat, en se basant sur la date de retour prévue de la salarié absente (contrat à terme précis) ;
  • soit prévoir qu’il durera jusqu’au retour de la salariée absente (contrat à terme imprécis), en cas de remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, ou dans l’attente de l’arrivée d’une salariée recrutée en contrat à durée indéterminée. Dans ce cas, faute de terme précis, il est nécessaire de prévoir la durée minimale du contrat. Celle-ci est librement fixée par les parties. En revanche, il n’y a pas de durée maximale au contrat (3)

Même si l’événement dont la réalisation met fin à la relation contractuelle se produit avant la fin de la durée minimale, le contrat se poursuit jusqu’au terme de cette dernière.

Exemple

Mme Roger, assistante maternelle, est embauchée par une crèche familiale pour remplacer Mme Paul en congé parental d’éducation. Le contrat doit prendre fin au retour de Mme Paul et a une durée minimale de quatre mois.

  • Deux mois après le début de son congé parental, Mme Paul y met fin en raison d’une baisse des revenus de la famille. Mme Roger percevra son salaire jusqu’à la fin de la période de quatre mois, que la garde de l’enfant soit ou non continuée jusqu’à ce terme de quatre mois.
  • À l’issue de son congé de maternité, Mme Paul prend un congé parental d’éducation. Le contrat à durée déterminée de Mme Roger se poursuit tant que Mme Paul est en congé parental d’éducation.

CDD pour surcroît d’activité

Si le contrat est conclu pour un surcroît d’activité, il doit obligatoirement fixer son terme précisément, c’est-à-dire indiquer sa date de fin (4).

Durée maximale et renouvellement

Le contrat conclu avec un terme précis est renouvelable deux fois. Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat de travail ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu. Sa durée totale, renouvellement compris, ne peut pas excéder :

  • dix-huit mois s’agissant du contrat conclu pour surcroît d’activité ;
  • neuf mois si le contrat est conclu dans l’attente de l’entrée en service d’une salariée recrutée en contrat à durée indéterminée ;
  • vingt-quatre mois si le contrat est conclu dans le cadre du départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail (5).

En revanche, même s’il est conclu à terme précis, la durée du contrat ayant pour objet le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu n’est pas limitée (6).

L’exigence d’un écrit

Le contrat de travail à durée déterminée est obligatoirement écrit. Il doit être transmis au salarié au plus tard dans les deux jours suivant l’embauche (7). Pour la Cour de cassation, il s’agit de deux jours pleins. Ainsi ne comptent pas dans le délai le jour de l’embauche, le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable, les jours fériés (8).

La méconnaissance de cette obligation n’entraîne pas la requalification du contrat, mais ouvre droit, pour la salariée, à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être supérieure à un mois de salaire (9).

Il doit contenir un certain nombre de mentions dont l’absence entraîne sa requalification en contrat à durée indéterminée :

  • la définition précise de son motif (remplacement d’un salarié, surcroît d’activité, etc.) ;
  • le nom et la qualification du salarié remplacé, lorsqu’il est conclu pour ce motif ;
  • la détermination du terme, c’est-à-dire, soit la date de fin du contrat, soit sa durée, soit l’événement constitutif de son échéance.

D’autres clauses sont obligatoires, mais leur absence ne conduit pas à la requalification en contrat à durée indéterminée :

  • description du poste ;
  • intitulé de la convention collective applicable ;
  • durée de la période d’essai ;
  • montant de la rémunération et de ses différentes composantes ;
  • nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.

Enfin, lorsque le CDD est conclu avec une assistante maternelle, il doit contenir les informations requises par la réglementation et, le cas échéant, la convention collective pour les contrats de travail de ces professionnelles.

La période d’essai

Le contrat à durée déterminée peut comporter une période d’essai. Celle-ci ne peut pas excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de :

  • deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois ;
  • et un mois (dans les autres cas durée initiale au moins égale à six mois).

Des usages ou des stipulations conventionnelles peuvent prévoir des durées moindres. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (10).

Les droits de la salariée employée sous CDD

Égalité des droits

Dans l’établissement employant des assistantes maternelles ou des assistantes familiales, les dispositions légales, conventionnelles ou résultant des usages applicables aux salariés liés par un contrat de travail à durée indéterminée, s’appliquent également aux salariés liés par un contrat à durée déterminée à l’exception de celles concernant la rupture du contrat de travail (11).

Cette règle s’oppose à ce que les conventions collectives ou les usages prévoient des avantages réservés aux salariés sous contrat de travail à durée indéterminée et les refusent à ceux dont le contrat est à durée déterminée.

La rémunération

La rémunération perçue par le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d’essai, un salarié bénéficiant d’un contrat de travail à durée indéterminée de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions.

La requalification du CDD en CDI

Cas de requalification

Le contrat à durée déterminée irrégulier sur le fond ou dans la forme peut être requalifié en contrat à durée indéterminée par le juge, à titre de sanction (12).

Il en est ainsi dans les cas suivants :

  • le CDD est conclu en dehors des cas de recours prévus par la loi ou pour pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, même si le caractère précaire du contrat était souhaité par les parties (13) ;
  • le CDD est conclu dans une circonstance où celle-ci est interdite ;
  • la durée du contrat dépasse la durée maximale autorisée ;
  • l’absence d’un contrat écrit signé sauf si le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse (14);
  • Le contrat écrit ne comporte pas : la définition précise de son motif ; ou les noms et qualification de la personne remplacée s’il s’agit d’un contrat de remplacement ; ou son terme ou la durée de période minimale en cas de terme imprécis ;
  • les règles de renouvellement du contrat ne sont pas respectées ;
  • le délai de carence entre deux contrats successifs sur le même poste n’est pas respecté.

Le fait que le salarié ait à plusieurs reprises accepter de conclure des CDD irréguliers ne fait pas obstacle à la requalification (15).

Demande de requalification

Les règles relatives au CDD ayant été édictées dans son intérêt, seule la salariée peut demander la requalification de son contrat.

En conséquence, ni l’employeur ni le juge ne peuvent prendre d’initiative en ce sens (16) ;

La demande doit être présentée devant le conseil de prud’hommes. Elle est portée directement devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, sans passer par la procédure de conciliation. Ce dernier doit statuer dans le mois suivant la saisine (17).

Indemnisation de la salariée

Indemnisation spécifique

Si le juge fait droit à la demande de la salariée, il lui accorde une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire (18).

Indemnisation pour licenciement

Lorsque la relation de travail a cessé, la requalification ne fait pas revivre le contrat. En revanche, elle entraîne l’application des règles de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. L’employeur n’ayant pas respecté ces règles se voit appliquer les sanctions prévues dans ce cas par la loi.

Ainsi, lorsque l’assistante maternelle ou familiale est employée par une personne morale, elle a droit aux indemnités dues en application des règles relatives au licenciement – indemnité de préavis, de licenciement, pour inobservation de la procédure de licenciement (19) et, le plus souvent, indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (20).

Si une assistante maternelle est employée par un particulier employeur, les dispositions relatives au licenciement ne lui sont pas applicables. La question se pose de savoir si la situation peut être assimilée à un cas de retrait abusif d’enfant.
À notre connaissance, les tribunaux ne se sont pas prononcés. Si la réponse est positive, l’indemnisation pouvant lui être versée est la suivante : indemnités de préavis et de rupture, dommages et intérêts pour retrait d’enfant abusif.

Dans tous les cas, la professionnelle conserve le droit à l’indemnité compensatrice de congés payés et n’a pas à restituer l’indemnité de fin de contrat déjà perçue (21).

Notes

1 Article L. 1242-2 du Code du travail.
2 Cour de cassation, Chambre sociale, 16 janvier 1992, n° 89-41325.
3 Article L. 1242-7 du Code du travail.
4 Article L. 1242-7 du Code du travail.
5 Articles L. 1242-7 à L. 1242-8-1 et L. 1243-13-1 du Code du travail ; une convention ou un accord collectif de branche étendu peut fixer d’autres durées maximales, et d’autres conditions de renouvellement du contrat.
6 Cour de cassation, Chambre sociale, 8 février 2006, n° 04-41279.
7 Articles L. 1242-1 et L. 1242-13 du Code du travail.
8 Cour de cassation, Chambre sociale, 29 octobre 2008, n° 07-41842.
9 Article L. 1245-1 du Code du travail.
10 Article L. 1242-10 du Code du travail.
11 Article L. 1242-14 du Code du travail.
12 Article L. 1245-1 du Code du travail.
13 Cour de cassation, Chambre sociale, 16 février 2011, n° 09-43072.
14 Cour de cassation, Chambre sociale, 7 mars 2012, n° 10-12091.
15 Cour de cassation, Chambre sociale, 25 octobre 1995, n° 91-45016.
16 Cour de cassation, Chambre sociale, 16 juillet 1987, n° 85-45258, 17 décembre 2014, n° 14-13712 et 20 février 2003, n° 11-125-262.
17 Article L. 1245-2 du Code du travail.
18 Article L. 1245-2 du Code du travail.
19 Cour de cassation, Chambre sociale, 10 juin 2003, n° 01-40808.
20 Cour de cassation, Chambre sociale, 7 avril 1998, n° 95-43091 et 20 octobre 2015, n° 14-23712.
21 Cour de cassation, Chambre sociale, 30 mars 2005, n° 03-42667.

 


La rémunération du CDD

Le fait d’être employé sur une durée déterminée ne fait pas obstacle à la mise en place de la mensualisation du salaire.

Le salaire de l’assistante maternelle employée par un particulier doit être mensualisé dès lors que la prestation de travail n’est plus occasionnelle. La conclusion d’un contrat à durée déterminée n’échappe pas à cette règle. Obéissant au principe de la mensualisation, la convention collective impose un lissage de la rémunération calculé sur douze mois à partir de la date d’embauche, même lorsque la garde de l’enfant est prévue pour une période inférieure à un an (1).

Si ce mode de calcul ne pose pas de problème en cas d’accueil régulier, il doit être établi sur la base d’un horaire moyen lorsque des périodes d’absence ou des horaires irréguliers sont prévus au contrat. Procéder autrement a comme conséquence :

  • pour l’assistante maternelle de percevoir un salaire mensuel faible par rapport au travail accompli ;
  • pour les parents, de devoir verser une forte somme au titre de la régularisation en fin de contrat.

    Accueil régulier

    Lorsque l’enfant est accueilli pendant toutes les semaines de la période d’emploi prévue, hormis les éventuelles périodes de congés payés de l’assistante maternelle remplaçante, la mensualisation doit être envisagée en année complète et le salaire mensuel est calculé selon la formule :

    Salaire horaire brut x nombre d’heures d’accueil par semaine x 52 ÷ 12 mois

    Exemple

    En raison de la maternité de son assistante maternelle habituelle, Jordan est accueilli 45 heures par semaine sur une période de 16 semaines du 7 septembre au 27 décembre 2020. L’assistante maternelle remplaçante est payée au taux brut de 4 € par heure, son salaire mensuel sera déterminé comme suit :

    4 € x 45 heures x 52 semaines ÷ 12 mois = 780 €.

    Le salaire mensuel des premier et dernier mois est diminué, le cas échéant, d’une retenue pour absence non rémunérée en cas d’embauche ou de départ en cours de mois.

    Accueil irrégulier

    Lorsque l’enfant n’est pas accueilli sur la totalité de la période définie par le contrat de travail, en raison de congés scolaires, par exemple, ou que l’accueil s’effectue sur des horaires irréguliers d’une semaine à l’autre, la mensualisation est établie sur la base d’un horaire hebdomadaire moyen déterminé comme suit :

    Nombre d’heures d’accueil prévu sur la période d’emploi ÷ Nombre de semaines du premier au dernier jour d’accueil

    Le salaire mensuel de base est ensuite calculé sur douze mois ce qui permet de conserver le principe de mensualisation énoncé par la convention. Le salaire mensuel est ainsi calculé :

    Salaire horaire brut x horaire hebdomadaire moyen x 52 semaines ÷ 12 mois

Exemple

  • Enzo est accueilli 8 heures par jour, 5 jours par semaine sur une période de 15 semaines entre le 7 septembre 2020 et le 18 décembre 2020. Comme convenu au contrat de travail, il est gardé par ses parents durant les vacances d’hiver du 17 octobre 2020 au 1er novembre 2020 – 80 heures de garde ne seront donc pas réalisées. L’assistante maternelle est payée au taux brut de 4 € par heure, son salaire mensuel sera déterminé comme suit :

    – Nombre d’heures d’accueil prévu sur la période d’emploi : (15 semaines x 40 heures) - 80 heures d’absence de l’enfant = 520 heures.

    – Horaire hebdomadaire moyen : 520 heures ÷ 15 semaines = 34,67 heures.

    – Salaire mensualisé : 4 € x 34,67 heures x 52 semaines ÷ 12 mois = 600,95 €.

  • Gabriel est accueilli sur une période de 21 semaines entre le 10 mai 2020 et le 4 octobre 2021. La durée hebdomadaire de l’accueil est de 16 heures par semaine pour les 12 semaines d’école et de 40 heures pendant les 9 semaines de congés d’été. L’assistante maternelle est payée au taux brut de 4 € par heure, son salaire mensuel sera déterminé comme suit :

    – Nombre d’heures d’accueil prévu sur la période d’emploi : (12 semaines x 16 heures) + (9 semaines x 40 heures) = 552 heures.

    – Horaire hebdomadaire moyen : 552 heures ÷ 21 semaines = 26,29 heures.

    – Salaire mensualisé : 4 € x 26,29 heures x 52 semaines ÷12 mois = 455,69 €.

Notes

1 Article 7 de la convention collective du 1er juillet 2004.

 


La fin du contrat à durée déterminée

En principe, le contrat à durée déterminée prend fin à l’échéance du terme convenu par les parties. Ce principe connaît toutefois certaines exceptions.

Respecter l’échéance du terme

Le contrat de travail à durée déterminée cesse de plein droit à l’échéance du terme (1). La suspension du contrat n’y fait pas obstacle (2).

Il convient de bien respecter cette échéance. En effet, si la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée. La salariée conserve alors l’ancienneté déjà acquise et la durée du CDD doit être retranchée de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail (3).

À noter que, si le contrat de travail est conclu pour remplacer un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, le terme du contrat initialement fixé peut être reporté jusqu’au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend son emploi (4).

Rompre le contrat avant le terme prévu

Une fois la période d’essai achevée, et jusqu’à l’échéance du terme convenu, l’employeur et le salarié sont tenus d’exécuter le contrat à durée déterminée (CDD). Ce principe connaît cependant quelques exceptions (5).

Possibilités de rupture autorisées par la loi

Le contrat peut être rompu de manière anticipée :

  • par commun accord des parties ;
  • en cas de force majeure, c’est-à-dire quand intervient un événement imprévisible et insurmontable empêchant la poursuite du contrat (par exemple, si l’enfant gardé par l’assistante maternelle sous contrat à durée déterminée décède). Dans ce cas, la salariée a droit à une indemnité compensatrice dont le montant est égal aux rémunérations qu’elle aurait perçues jusqu’au terme du contrat. Cette indemnité est à la charge de l’employeur. En revanche, elle n’a pas droit à l’indemnité de fin de contrat(6);
  • en cas de faute grave de la salariée ou de l’employeur ;

    Exemple

    Constitue une faute grave de l’employeur la modification par celui-ci du contrat (7), ou le non-paiement du salaire (8). En revanche, une erreur de calcul du salaire ne constitue pas une faute grave (9).

    (7) Cour de cassation, Chambre sociale, 12 janvier 2010, n° 08-43128.

    (8) Cour de cassation, Chambre sociale, 22 juin 2011, n° 10-18897.

    (9) Cour de cassation, Chambre sociale, 30 mai 2007, n° 06-41240.

    Si le contrat est rompu en raison de la faute grave de la professionnelle, celle-ci perd son droit à l’indemnité de fin de contrat :

  • en cas d’inaptitude de la salariée constatée par le médecin du travail ;
  • à l’initiative de la salariée si celle-ci peut justifier d’une embauche sous contrat à durée indéterminée. Elle doit alors respecter un préavis dont la durée est calculée :
  • si le terme du contrat est précis, à raison d’un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus ;
  • si le terme est imprécis, à raison d’un jour par semaine de travail effectué.

Dans les deux cas, le préavis a une durée maximale de deux semaines. Et l’employeur peut toujours dispenser la salariée de l’effectuer.

En principe, le contrat à durée déterminée prend fin à l’échéance du terme convenu par les parties. Ce principe connaît toutefois certaines exceptions.

Exemple

  • Mme Verdi a un agrément pour deux enfants. Elle en accueille deux dont un par contrat à durée déterminée. Elle peut rompre ce dernier contrat pour prendre un enfant avec un contrat à durée indéterminée.
  • Mme Ales a un agrément pour trois enfants. Elle en garde deux dont un sous contrat à durée déterminée. Elle ne peut pas rompre ce dernier pour prendre un nouvel enfant sous contrat à durée indéterminée, car il lui reste une place disponible.

Retrait de l’enfant par le particulier employeur

Comment ces cas limités de rupture anticipée du CDD s’articulent-ils avec le droit de retrait de l’enfant dont bénéficient les parents particuliers employeurs d’une assistante maternelle en vertu de l’article L. 423-24 du Code de l’action sociale et des familles ?

Deux interprétations s’affrontent :

  • Selon la Cour de cassation, la rupture du contrat de travail de l’assistante maternelle employée par un particulier en vertu d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat à durée indéterminée est spécialement régie par l’article
    L. 423-24 du Code de l’action sociale et des familles, mais également l’article 18 de la convention collective du 1er avril 2004. Autrement dit, par application du principe selon lequel les lois spéciales (la procédure de retrait) dérogent aux lois générales (la rupture anticipée du CDD), les parents seraient en droit de faire jouer leur droit de retrait à tout moment, même dans le cadre d’un CDD (10).
  • Selon la seconde interprétation, plus favorable aux professionnelles, le droit de retrait ne peut s’appliquer que dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. Il nous semble que cette interprétation est plus conforme à l’esprit du texte.

    Suspension ou retrait d’agrément

    En cas de suspension ou de retrait d’agrément, aucun enfant ne peut plus être confié à l’assistante maternelle ou familiale. Pourtant, la loi n’autorise pas expressément l’employeur à rompre le contrat d’une salariée employée sous CDD dans cette situation.

    Le Conseil d’État a jugé, en outre, que la suspension ou le retrait d’agrément n’est pas nécessairement assimilable à un cas de force majeure (11), qui est un cas autorisé de rupture anticipée du CDD.

    En conséquence, la plus grande prudence doit être observée par l’employeur face à la suspension ou au retrait d’agrément d’une assistante maternelle ou familiale employée en contrat à durée déterminée.

    Dès la mesure de suspension d’agrément, le contrat de travail est suspendu. L’assistante maternelle ou familiale n’étant pas en mesure de fournir la prestation inhérente à son contrat de travail, l’employeur ne lui doit aucun salaire. Si l’employeur est une personne morale, l’assistante maternelle ou familiale a droit à une indemnité de suspension (12).

    À l’issue de la période de suspension :

  • si la suspension est levée, le contrat de travail reprend son cours ;
  • si l’assistante maternelle ou familiale fait l’objet d’un retrait d’agrément, le contrat demeure suspendu jusqu’à son terme. La salariée n’étant pas en mesure de fournir la prestation prévue, l’employeur ne lui doit aucun salaire.

    Conséquences de la rupture illégale

    Si l’employeur ou le salarié rompt le contrat de travail à durée déterminée avant l’arrivée du terme prévu pour une autre cause que celles admises par la loi, il s’expose à des dommages et intérêts.

    Contrat rompu par la salariée

    La rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée qui intervient à l’initiative de la salariée en dehors des cas prévus par le Code du travail ouvre droit pour l’employeur à des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi (13). Le préjudice est apprécié par le juge. Celui-ci peut estimer que l’employeur n’a subi aucun préjudice et n’a droit à aucune indemnité(14).

    En outre, la salariée n’a pas droit à l’indemnité de fin de contrat (15), mais peut recevoir l’indemnité compensatrice de congés payés, calculée sur la période antérieure à la rupture du contrat.

    Contrat rompu par l’employeur

    Si l’auteur de la rupture est l’employeur, la salariée a droit à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’elle aurait perçues jusqu’au terme du contrat, sans perdre pour autant l’indemnité de fin de contrat(16).

    Il s’agit d’un minimum. Le juge ne peut donc pas diminuer le montant de cette indemnité (17), mais il peut en revanche fixer une indemnité d’un montant supérieur (18).

    Lorsque le terme prévu au contrat est imprécis, les juges se réfèrent à la durée prévisible du contrat pour apprécier le montant de l’indemnité (19).

    La salariée a aussi droit à l’indemnité compensatrice de congés payés.

    Régler les droits de la salariée

    Lorsque le contrat prend fin, à échéance normale ou de façon anticipée, la salariée a en principe droit à une indemnité de fin de contrat, ainsi qu’à une indemnité compensatrice de congés payés. Ces indemnités sont soumises à cotisations sociales au même titre que le salaire.

    Indemnité de fin de contrat

    Principe

    À l’issue du CDD, la salariée a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat aussi appelée « indemnité de précarité » (20). Cette indemnité doit être versée en même temps que le dernier salaire et figurer sur le bulletin de paie correspondant.

    Son montant est égal à 10 % de la rémunération totale brute versée à la salariée depuis le début de son contrat, hors indemnité compensatrice de congés payés et hors indemnités d’entretien et de nourriture (21).

    Exceptions

    L’indemnité de fin de contrat n’est pas due ;(22) :

  • si les relations contractuelles de travail se poursuivent par un contrat à durée indéterminée ;
  • si la salariée refuse d’accepter la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente ;
  • en cas de rupture anticipée du contrat due à l’initiative de la salariée, à sa faute grave ou à un cas de force majeure.

    Indemnité de congés payés

    La salariée titulaire d’un CDD a droit à une indemnité compensatrice de congés payés au titre du travail effectivement accompli durant ce contrat, quelle qu’ait été sa durée, dès lors qu’elle n’a pas pu les prendre effectivement (23).

    Le montant de l’indemnité est calculé en fonction de la durée du contrat. Il ne peut pas être inférieur au dixième de la rémunération totale brute perçue par la salariée pendant la période d’emploi, y compris l’indemnité de fin de contrat.

    L’indemnité est versée à la fin du contrat, sauf si le contrat se poursuit par un contrat de travail à durée indéterminée.

Le cas de la fonction publique

Les assistantes maternelles et familiales de la fonction publique territoriale ou hospitalière sont des agents non titulaires des collectivités territoriales ou des établissements qui les emploient.

Contrairement au secteur privé, dans le secteur public, pour les agents non titulaires, le contrat à durée déterminée n’est pas toujours une exception. En particulier, il est possible de recruter des agents contractuels lorsqu’il n’existe pas de cadre d’emplois de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes (1). Ce qui est le cas pour les assistantes maternelles et familiales.

Le contrat à durée déterminée a une durée maximale de trois ans ; il est renouvelable. La durée totale des contrats successifs ne peut excéder six ans. À l’issue de ces six ans, ces contrats peuvent être reconduits, mais ils deviennent alors à durée indéterminée.

Le CDD

Le CDD conclu avec une collectivité locale ou un établissement de la fonction publique hospitalière est écrit ; il précise la date à laquelle il prend fin (2). Sa durée ne peut excéder trois ans en règle générale.

Le renouvellement du CDD

Le CDD peut être reconduit (3). Cette reconduction doit être expresse. L’employeur est tenu de notifier à l’assistante maternelle ou familiale son intention de renouveler ou non au plus tard :

  • le huitième jour précédant le terme de l’engagement si elle a été recrutée pour une durée inférieure à six mois ;
  • au début du mois précédant le terme de l’engagement si elle a été recrutée pour une durée égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans ;
  • au début du deuxième mois précédant le terme de l’engagement si elle a été recrutée pour une durée supérieure à deux ans ;
  • au début du troisième mois précédant le terme de l’engagement pour le contrat susceptible d’être reconduit pour une durée indéterminée. Dans ce cas, la notification de la décision doit être précédée d’un entretien.

    Si un renouvellement lui est proposé, la salariée dispose d’un délai de huit jours pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation. En cas de non-réponse dans ce délai, elle est présumée renoncer à son emploi.
    Le nombre de renouvellements, à la différence du privé, n’est pas limité. Toutefois, lorsque la durée des contrats successifs a atteint six ans, la reconduction, expresse ne peut se faire que pour une durée indéterminée.

La fin du CDD

Le CDD prend fin à son terme s’il n’est pas reconduit. Dans ce cas, l’agent ne peut prétendre à aucune indemnité de précarité ; il a uniquement droit, le cas échéant, à une indemnité compensatrice de congés payés pour les congés non pris.

Mais, l’employeur peut également mettre fin au contrat avant son terme (4). Dans cette situation, l’assistante maternelle ou familiale ayant au moins deux ans d’ancienneté avec le même employeur a droit à une indemnité de licenciement, sauf si le licenciement a été prononcé pour faute grave ou lourde.

(1) Article 3-3 de la loi 26 janvier 1984 portant statut de la fonction publique territoriale modifiée ; article 9 de la loi du 9 janvier 1986 portant statut de la fonction publique hospitalière modifiée.
(2) Article R. 422-3 du Code de l’action sociale et des familles.
(3) Article 38 du décret n° 88-145 du 15 février 1988.
(4) Article R. 422-21 du Code de l’action sociale et des familles.

Notes

(1) Article L. 1243-5 du Code du travail.
(2) Article L. 1243-6 du Code du travail.
(3) Article L. 1243-11 du Code du travail.
(4) Article L. 1243-7 du Code du travail.
(5) Articles L. 1243-1 à L 1243-4 du Code du travail.
(6) Article L. 1243-10 du Code du travail.
(7) Cour de cassation, Chambre sociale, 12 janvier 2010, n° 08-43128.
(8) Cour de cassation, Chambre sociale, 22 juin 2011, n° 10-18897.
(9) Cour de cassation, Chambre sociale, 30 mai 2007, n° 06-41240.
(10) Cour de cassation, Chambre sociale, 25 janvier 2012, n° 11-40090 ; rapport annuel 2014 de la Cour de cassation, p. 74 ; L’assmat, n° 141, septembre 2015, p. 32. Le rapport de la Cour de cassation de 2018 confirme cette analyse et appelle de ses voeux une modification législative pour clarifier la situation.
(11) Conseil d’État, 26 février 2007, n° 280606.
(12) Article R. 423-8 du Code de l’action sociale et des familles.
(13) Article L. 1243-3 du Code du travail.
(14) Cour de cassation, Chambre sociale, 3 mars 1993, n° 89-44695.
(15) Article L. 1243-10 du Code du travail.
(16) Article L. 1243-4 du Code du travail.
(17) Cour de cassation, Chambre sociale, 27 février 2001, n° 98-45140.
(18) Cour de cassation, Chambre sociale, 9 janvier 2008, n° 06-43191.
(19) Cour de cassation, Chambre sociale, 13 décembre 2006, n° 5-41232.
(20) Article L. 1243-8 du Code du travail.
(21) Cette indemnité peut être limitée à 6 % par accord d’entreprise, dès lors que des contreparties sont offertes aux salariées, notamment sous la forme d’un accès privilégié à la formation professionnelle.
(22) Articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du Code du travail.
(23) Article L. 1242-16 du Code du travail.

 

L’essentiel

Embauche
CDI CDD
• Contrat écrit
– Clauses obligatoires dans tout contrat de travail
• Pas de motif
• Période d’essai facultative
• Contrat écrit
– Clauses obligatoires dans tout contrat de travail et
spécifiques au CDD
– Transmis à la salariée au plus tard dans les deux jours
suivant l’embauche
• Exécution d’une tâche précise et temporaire
• Motifs énumérés par le Code du travail
Exemples : remplacement d’une salariée absente ; surcroît
d’activité de l’entreprise
• Période d’essai facultative
Durée
• Indéterminée • Déterminée
– Soit terme précis (contrat de date à date) avec possibilité
de renouvellement et une durée maximale de 18 mois
– Soit terme imprécis (contrat conclu jusqu’à réalisation de
l’objet)
Exemple : retour de la salarié remplacée
Statut (durée du travail, rémunération, qualification…)
• Interdiction de discriminations par rapport aux autres salariés • Interdiction de discriminations par rapport aux autres salariés, notamment par rapport à la salariée remplacée
• Application de la convention collective • Application de la convention collective
• Application du Code du travail et du Code de l’action sociale et des familles • Application du Code du travail, avec des normes spécifiques pour les CDD, et du Code de l’action sociale et des familles
Rupture du contrat
  CDI CDD
Accord entre l’employeur et la salariée Oui Oui
Démission Oui Non, sauf si la salariée a conclu un CDI
Retrait de l’enfant (particuliers employeurs) Oui, sauf si la salariée est
enceinte ou malade
Non (1)
Licenciement pour cause réelle et sérieuse / faute Oui Non
Licenciement pour faute grave ou lourde Oui Oui
Force majeure Oui Oui
Inaptitude constatée par le médecin du travail Oui Oui
Terme du contrat Non, car le contrat est conclu
sans terme
Oui, c’est le mode normal
de rupture du contrat
Retrait d’agrément Oui Oui

(1) Interprétation favorable aux assistantes maternelles, contraire à celle de la Cour de cassation.

Voir aussi